ISS ou ICMS – Instalação de divisória é um tipo de operação bem interessante por envolver algumas polêmicas relacionadas à natureza da operação que acabam redundando em outras consequências daquilo que diz respeito à apuração das retenções tributárias. Uma das principais dúvidas a respeito deste assunto é se incide ISS ou ICMS neste tipo de serviço.

Para entender melhor este tema, vale analisar um contrato hipotético apresentado pelo Professor Alexandre Marques em uma aula sobre este conteúdo. A sua primeira cláusula, que apresenta o objeto do contrato, está definido como prestação de serviço de instalação de divisórias com fornecimento do material, sendo tudo de responsabilidade do contratado. É importante ressaltar que o município do prestador deste caso é São Paulo, e o município do tomador, Rio de Janeiro.

Neste caso, o município do Rio, ou uma entidade do município do Rio, contratou um prestador de São Paulo. Veja porém que, na nota fiscal apresentada no vídeo, na discriminação do serviço existe uma segregação: a empresa contratada colocou o serviço de instalação de divisória, colocou o preço unitário do metro quadrado e está indicando ali cobrar um total de 5.000 reais pelo serviço de instalação. Na parte inferior da nota, a empresa contratada pôs em escrito o material vendido e disse que o total de 500 metros quadrados foi fornecido à título de divisória e isso vale 25 mil reais, ou seja, o total da nota ficou 30.000 reais.

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O código CNAE indicado nesta mesma nota é o 7.06, ou seja, o que se refere a colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos e divisórias. Já no campo de deduções, o abatimento equivale ao custo da divisória (25 mil reais) e a base de cálculo do ISS dessa nota é de apenas 5 mil. O ISS então foi destacado ao final apenas sobre a parcela do serviço que é popularmente chamado de mão de obra.

Não há destaque de outros tributos federais. A nota apresenta apenas o valor líquido, que é o valor bruto, menos o ISS. Considerando, então, que o ISS vai ser retido na fonte, será que esta empresa gerou a nota corretamente?

ANÁLISE: INCIDE ISS OU ICMS NA SITUAÇÃO HIPOTÉTICA?

Aqui é possível uma discussão, tendo como proposta a seguinte questão:

Diante da nota fiscal apresentada, quanto à incidência do ISS, podemos afirmar que:

A- A atividade não se caracteriza como prestação de serviço, devendo ser emitida apenas na nota fiscal de compra e venda no total de 30.000 reais.

B – Trata-se de uma operação que deve ser acobertada por uma nota fiscal de compra e venda Mercantil, referente à aquisição das divisórias e outra nota de serviço para o serviço de instalação.

C- De acordo com diversas decisões do STJ, o contrato não deve ser desmembrado para fins de tributação e, por isso, a instalação deve ser vista como atividade fim, até por ser de maior vulto, ficando toda a operação sujeita ao ISS.

D- A operação deve ser acobertada por uma nota fiscal de prestação de serviço, mas o ISS deve incidir apenas sobre o valor da instalação.

Observe que são quatro proposições com cenários que, dentro daquele contexto, tem grandes impactos e implicações, porém apenas uma dessas assertivas está correta.

A legislação não é muito didática nesse ponto, e é até por isso que existe a possibilidade de dizer que qualquer um desses quatro cenários acima estaria correto de acordo com o raciocínio e uma argumentação razoável. Mas não é adequado se basear apenas em um raciocínio razoável ou muito menos no senso de justiça tributária, porque deve-se apegar a regra que consta da Lei, e se o parâmetro é a lei, examinando-a, ainda que ela apresente uma certa subjetividade, é possível encontrar a resposta correta.

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Observe o que diz a Lei Complementar nº 116/2003:

“Nos serviços condicionados ao fornecimento dos materiais pelo tomador, a operação será apenas de prestação de serviço ou venda Mercantil e se atendida ou não à exigência apontada no subitem.” 

ENTENDENDO OS SUBITENS DA LEI COMPLEMENTAR nº 116/2003

São poucos os subitens que trazem esse tipo de condição, mas os dois principais são os 7.06 e o 14.06. Para entender melhor em quais operações incide o ISS ou ICMS, observe esses dois exemplos práticos:

O primeiro deles é o que se aplica ao contexto visto até aqui: uma empresa ‘X’ adquire divisórias do fornecedor ‘A’ situado em outro estado. Ao receber o material, contrata o prestador B para realizar a instalação em suas dependências. Aqui o assunto continua sendo instalação de divisórias, só que esse exemplo é diferente do modelo de contrato do início, afinal, no modelo do contrato a empresa vai executar a instalação fornecendo ela própria todo o material. Então, pode-se afirmar que, diferentemente da hipótese inicial, neste outro exemplo a aquisição das divisórias do fornecedor ‘A’ é caracterizada como operação Mercantil sujeita ao ICMS.

Ou seja, as divisórias chegam via transportadora e a empresa ‘X’ contrata o prestador ‘B’ para fazer a instalação. Isso é considerado serviço sujeito ao ISS de acordo com o subitem 7.06.

Diferentemente deste último exemplo, suponhamos uma segunda proposição: a empresa ‘X’ adquire aparelhos de ar-condicionado de janela do fornecedor ‘A’, exigindo a instalação em suas dependências. O aparelho de janela é aquele que é encaixado em uma determinada estrutura que já consta ali da edificação e, encaixado ali, ele é ligado na rede elétrica e já está pronto para o funcionamento.

Este novo caso está previsto no 14.06. Afinal, a aquisição dos aparelhos do fornecedor ‘A’ é operação Mercantil sujeito ao ICMS, e a instalação dos aparelhos pelo fornecedor ‘A’ não é prestação de serviços porque não houve o fornecimento dos materiais ou daquilo que é objeto da instalação por parte da empresa contratada.

Isto significa que, para ter a incidência do ISS nesta última operação, deveria ter havido a aquisição dos equipamentos, ou melhor, dos materiais das divisórias feita em uma operação e, depois, a contratação de outra empresa para fazer só a instalação. Nessa última hipótese haveria a incidência do ISS.

Na medida em que a empresa forneceu as divisórias e ela própria instalou, a condição prevista lá no subitem 7.06 não está preenchida e, logo, a operação não se enquadra naquilo que está descrito neste subitem. A atividade toda deve ser tratada como compra e venda Mercantil.

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