Incide ISS ou ICMS sobre a assinatura de periódicos eletrônicos?

ISS OU ICMS – O grande avanço tecnológico tem proporcionado o surgimento de novas relações jurídicas, principalmente no que diz respeito à disponibilização de conteúdo por meio da internet. Não é necessário muito esforço para lembrar do tempo em que era preciso comprar CDs para ouvir música, ir a locadoras para escolher o filme que desejava assistir ou até mesmo ir à banca de revista para comprar jornal.

Mas atualmente é possível ter acesso a todo esse tipo de conteúdo sem precisar sair de casa, e este fato tem feito com que muitas dúvidas surjam no que diz respeito à tributação dessas novas operações, uma vez que a legislação não tem conseguido acompanhar o desenvolvimento tão rápido de tecnologias inovadoras.

Nesse sentido, um questionamento frequente diz respeito à natureza da operação que tem por objeto a assinatura de periódicos eletrônicos. Haveria nesse caso uma obrigação de fazer que caracterize a operação como serviço?

Devido à grande complexidade do assunto, a Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016, ao alterar a LC 116/2003, incluiu na lista de serviços o subitem 1.09, que permite a incidência de ISS sobre as atividades de disponibilização de texto, áudio ou imagem por meio da internet. Embora a leitura de seu texto remeta nossa lembrança imediatamente a serviços de streaming como o Netflix ou Spotify, é possível enquadrar aí também a assinatura de periódicos eletrônicos Vejamos:

“1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n^o 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).”

É possível perceber que a disponibilização de jornais e periódicos por meio da Internet se caracteriza como operação de prestação de serviço, desde que ocorra sem cessão definitiva dos conteúdos. Eis o elemento central da análise.

No caso em que o conteúdo for cedido definitivamente, a assinatura de periódicos digitais é considerada venda mercantil, tal como ocorre também com os jornais e periódicos impressos. Como exemplo, temos algumas revistas cujas edições podem ser baixadas pelo usuário e, mesmo após o vencimento da assinatura, continuam acessíveis sem qualquer restrição no dispositivo eletrônico por ele utilizado.

Por outro lado, devemos considerar como prestação de serviço, enquadrada no subitem 1.09 da lista anexa à LC 116/03, a disponibilização de conteúdos que não podem mais ser acessados após a extinção do contrato. É o caso, por exemplo, de um jornal cujo acesso ao conteúdo se dá mediante login e senha do assinante. Vencido o prazo de vigência da assinatura, o usuário não pode mais acessá-lo, nem mesmo para consultar os conteúdos que foram disponibilizados durante o período em que o contrato vigorou.

Desta forma, apesar de ainda haver quem alegue que na disponibilização de conteúdo pela Internet, sem cessão definitiva do conteúdo, não há obrigação de fazer que respalde o enquadramento da operação como prestação de serviço, entendemos que o atual critério incorporado na Lei Complementar nº 116/2003 deve ser observado.

Assim, na assinatura de periódicos sem cessão definitiva dos conteúdos, o contratante deve exigir a nota fiscal de prestação de serviços em função do enquadramento da atividade no subitem 1.09.

Mas agora vamos à questão central proposta no título deste comentário: incide ISS ou ICMS sobre a assinatura de periódicos eletrônicos?

Não podemos confundir a natureza da operação com a hipótese de incidência do imposto. Isso porque a imunidade conferida pelo no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal impede a incidência tanto do ICMS quanto do ISS sobre livros, jornais e periódicos. Ou seja, não estamos afirmando que o enquadramento nesta ou naquela natureza jurídica enseja a incidência ou não destes tributos, mas qual é a natureza da operação. Tanto assim que a própria redação do subitem 1.09 já destaca tal aspecto.

Por fim, vamos lembrar que o Supremo Tribunal Federal – STF, através do Recurso Extraordinário nº 330.817/2017, manifestou o entendimento de que os livros e periódicos eletrônicos devem ter o mesmo tratamento que o livro tradicional, concedendo a estes a imunidade tributária prevista na Constituição.

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