Recentemente, em dezembro de 2023, o STJ, em julgamento pela 2ª Turma da Primeira Seção, responsável pelos temas de Direito Público, ratificou a volta ao entendimento de que a que a exclusão de materiais da base de cálculo do ISS na construção civil se restringia apenas e tão somente àquelas mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação, que ficam sujeitas ao ICMS.
A evolução legislativa e jurisprudencial acerca da base de cálculo do ISS na construção civil
Voltando um pouco no tempo, a Lei Complementar 116/2003, no artigo 7º, § 2º, I, esclarece que é possível excluir os materiais da base de cálculo do ISS na construção civil, especificamente para os subitens 7.02 e 7.05. Durante a primeira década deste milênio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou uma jurisprudência que definia tal valor como o total envolvido na operação subtraído das mercadorias sujeitas ao ICMS (na forma definida entre parênteses na parte final da redação dos subitens), mas esta visão sofreu alterações significativas ao longo dos anos.
Mudanças recentes e seus impactos
Em 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) tomou uma decisão que parecia contrariar esse entendimento, levando a uma revisão pelo STJ em 2011, onde ficou decidido que todos os materiais empregados, independentemente de sua sujeição ao ICMS, deveriam ser excluídos da base de cálculo do ISS na construção civil.
Porém, em fevereiro do ano passado (2023) transitou em julgado uma decisão do STF devolvendo a matéria ao STJ. No mês seguinte, a Corte Superior começou a restaurar o entendimento que tinha antes de 2010, a partir do julgamento pela 1ª Turma da Primeira Seção no Recurso Especial (REsp) nº 1.916.376/RS, mudando o curso da jurisprudência.
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Confirmações e implicações atuais
Recentemente, em dezembro de 2023, a 2ª Turma da Primeira Seção do STJ ratificou o entendimento proferido inicialmente em março/23, sedimentando o impacto direto às empresas de construção civil que, agora, devem pagar o ISS sobre o valor bruto das operações sem poder abater o custo dos materiais. Agora, é possível dizer que uma “pá de cal” foi lançada sobre o tema e não se espera reversão do entendimento num futuro próximo, o que deve levar a uma análise crítica da legislação municipal vigente.
Ajustes legislativos necessários quanto à base de cálculo do ISS na construção civil
Cidades como São Paulo-SP não precisam alterar sua legislação para se adaptar ao novo entendimento, já que a redação replicava o mesmo texto constante da Lei Complementar nº 116/2003. Tais municípios necessitam apenas atualizar a interpretação que conferem à lei. Na capital paulista isso foi feito por meio do Parecer Normativo Secretaria Municipal da Fazenda – SF nº 3, de 27 de dezembro de 2023.
Outros municípios, por sua vez, precisam revisar suas leis para eliminar presunções de redução na base de cálculo relacionadas ao fornecimento de materiais. A revisão legal pode ser complexa e varia de acordo com cada município, necessitando de uma análise detalhada para garantir conformidade e evitar autuações.
Live disponível sobre a base de cálculo do ISS na construção civil
Para aprofundar seu entendimento sobre este tema crucial, recomendamos assistir à live do Foco Tributário realizada em abril de 2023 disponível em nosso canal, onde detalhamos essa questão. Além disso, no livro “Gestão Tributária de Contratos e Convênios“, a partir da 9ª edição, abordamos as últimas alterações na jurisprudência do STJ, oferecendo um recurso valioso para profissionais da área.
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Conclusão
Acompanhar as mudanças na base de cálculo do ISS na construção civil é fundamental para todos os envolvidos neste setor. Encorajamos você a comentar, curtir e compartilhar este conteúdo para ampliar a discussão sobre este importante assunto tributário. Não deixe de conferir nossos conteúdos e outros recursos para se manter atualizado e preparado para enfrentar esses desafios na área tributária.
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