O posicionamento da RFB sobre a retenção do INSS nas obras de construção civil por empreitada total

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Na sessão Agora é lei do GT Cast #22, o seu podcast sobre gestão tributária, comentamos sobre o posicionamento da RFB acerca das retenções tributárias nos serviços executados por empreitada total. Confira!

Na Solução de Consulta COSIT nº 116, de 28 de setembro de 2020, a Receita Federal do Brasil dispõe sobre a inaplicabilidade da responsabilidade solidária do contratante e a retenção previdenciária da contratação por órgão público da administração direta, autarquia ou fundação de direito público, de obras de construção civil sobre regimes executados por empreitada total.

Essa SC é interessante porque versa sobre o artigo 149, inciso II, da IN RFB 971/2009, e lá está dito que na contratação de obra de construção civil por empreitada total, o tomador tem a faculdade de não fazer a retenção mas, nesse caso, surge a solidariedade, ou seja, se torna solidário com o prestador da retenção. A confusão em que muitos estão é pensar que isso se aplica também aos órgãos, autarquias ou fundações de direito público.

Isso ocorre porque muitos desconhecem que no inciso VII deste mesmo artigo, consta uma dispensa de retenção de obra de construção civil, por empreitada total ou parcial, quando o tomador é órgão, autarquia ou fundação de direito público. Isso quer dizer que a regra específica deve prevalecer sobre a mais genérica. Por isso, a RFB, de forma acertada, disse que essa solidariedade não se aplica para órgãos, autarquias ou fundações de direito público já que a retenção estará dispensada em obras de construção civil, quer os serviços sejam executados por empreitada total quer em empreitada parcial.

Em 2007, quando o professor Alexandre Marques já ministrava cursos sobre a matéria discutida no vídeo, saiu o parecer da AGU nº 55/2006 determinando que, a partir de então, a administração pública se ajustasse ao entendimento citado. Por isso, na época, a Instrução Normativa nº 3/2005 da SRP foi alterada; depois veio a IN RFB 971/2009 com esse artigo 149, refletindo o entendimento do parecer.

Porém, da IN RFB 971/2009 para cá já são quase quatorze anos e é comum encontrar órgãos públicos inseguros quanto a dispensar a retenção nas obras de construção civil e, lamentavelmente, muitas construtoras também desconhecem esse direito de não sofrer retenção na fonte. Às vezes são construtoras que têm um crédito de INSS de outras obras a compensar que poderia ser aproveitado, mas continuam sofrendo retenção por desconhecer essa norma específica. 

Veja também: É possível incidir ICMS em obras e serviços de construção civil?

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