Incidência de ICMS sobre softwares de prateleira transferidos via download

ICMS sobre softwares de prateleira – O Supremo Tribunal Federal – STF, através do Recurso Extraordinário nº 176.626, firmou o entendimento no sentido de que o licenciamento de software não customizado (software de prateleira) é operação de venda mercantil, submetida à incidência do ICMS.

Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 123/2014, confirmou esta interpretação, que já foi inclusive ratificada em outras manifestações posteriores.

Nesse mesmo sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou, por meio do Convênio nº 106/2017, que os Estados cobrem o ICMS sobre o download (transferência eletrônica de dados) de softwares, assim entendidos os programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres.

Ocorre que a referida norma está sendo questionada junto ao STF pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.958, que ainda aguarda julgamento.

Segundo a Associação, o convênio viola a Constituição Federal ao definir que a competência integral para recolher o ICMS é do estado de destino, além de defender o entendimento de que “a venda de programas por meio de downloads não apresenta os elementos ’circulação’ e ’mercadoria’ (exigidos pelo art. 155, II, da CF/88)”. São questionadas várias inconstitucionalidades formais e materiais.

Fato é que, a constante e irreversível evolução da internet nos levou a comercializar softwares eletronicamente (download), sendo adquiridos sem a existência de uma mercadoria corpórea, fato esse que torna a controvérsia em torno da matéria ainda mais difícil de ser solucionada.

Portanto, ainda que haja controvérsias e questionamentos, é fato que, conforme o posicionamento da jurisprudência atual, sobre os softwares personalizados prevalece a incidência do ISS, sendo produzidos especificamente para atender a determinadas demandas, enquanto que o ICMS recai sobre aqueles softwares produzidos em grande escala ou em massa, independente da forma como sua transferência é realizada, seja por download ou entrega em suporte físico (DVD, pen drive, etc.).

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