Entender se incide ou não INSS sobre determinadas operações é extremamente relevante no contexto jurídico e tributário brasileiro. O fundamento legal está no artigo 31 da Lei nº 8.212 que, apesar de ter sido determinado em 91, sofreu modificação a partir de 99. O artigo 31 traz a obrigação relativa a essa retenção e o artigo 110 da IN RB 2.110/2022 reproduz o que está na lei que afirma: “…a empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura e recolher a previdência e a importância retida.”
Quando destacado “empresa contratante” refere-se ao “tomador do serviço”, ou seja, a empresa propriamente dita ou órgão público, autarquia, fundação e aqueles que são equiparados à empresa, inclusive o condomínio. Para efeito do INSS, todo CNPJ é considerado empresa, e há casos até que, mesmo sem possuir o CNPJ, pode ser equiparado à empresa. Se for um contratante de produtos, que paga uma pessoa jurídica para lhe fornecer bens, não estará diante de uma hipótese de aplicação dessa retenção, pois esta é aplicável apenas para quem contrata serviços.
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Critérios para avaliar se incide ou não INSS em Serviços Contratados
Se for uma instituição que contrata locação de bens, e que paga pela locação de veículos, por exemplo, sem motorista, não poderá ser configurado como prestação de serviços. Há um equívoco muito comum em torno disso, fruto de desconhecimento sobre o que incide ou não INSS, muitas entidades públicas efetuam locação de veículos, locação de máquina impressora ou máquina reprográfica sendo caracterizado como prestação de serviços, entretanto conceitualmente se é serviço não é locação e se é locação não é serviço, são definições distintas, então o que está sendo enfatizado no primeiro momento é o que diz respeito à prestação de serviços.
Apesar de ser o primeiro requisito para definir se incide ou não INSS (contrato que se enquadre no conceito de serviço e de serviço prestado mediante cessão de mão de obra empreitada), existe um outro requisito, que não está descrito no artigo 110 da IN, mas esclarece sobre o que incide ou não INSS, qual seja: para que a retenção incida é necessário também que o serviço esteja enquadrado nos artigos 111 ou 112 da IN RFB 2.110/22. Citando o que está na instrução normativa, e também no nosso livro Gestão Tributária de Contratos e Convênios no capítulo oitavo, página 711 onde trata da retenção na cessão de mão de obra empreitada.
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Aprofundando mais nos serviços específicos: incide ou não ISS?
Os artigos 111 e 112 que estão dentro da terceira seção deste capítulo dizem respeito aos serviços sujeitos à retenção. Não basta então contratar algo que seja cessão de mão de obra ou algo que seja empreitada, é preciso verificar se na lista de serviços consta o tipo de serviço objeto do contrato que estará sendo analisado, para ter certeza se incide ou não INSS.
O artigo 111 descreve aqueles que estão sujeitos à retenção de que trata o artigo 111: “os serviços a seguir, de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância, segurança e construção civil…”. No entanto, o artigo 111 tem apenas seis incisos listando essas hipóteses, já o 112 trará uma lista muito mais extensa, que começa no inciso primeiro, mas vai até a página 714, para apresentar que são 24 os tipos de serviços sujeitos à retenção de acordo com esse contexto.
Em resumo, a análise que pondera se incide ou não INSS sobre certas transações depende de uma avaliação detalhada dos termos contratuais e da natureza dos serviços envolvidos, conforme estabelecido pelos artigos 110, 111 e 112 da IN RFB 2.110/22. Apenas serviços especificamente listados nesses artigos estão sujeitos à retenção de INSS, ressaltando a necessidade de uma classificação precisa das operações para determinar a aplicabilidade das obrigações tributárias.
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