Aspecto importante na responsabilidade da retenção do ISS pelo substituto tributário

No exemplo do vídeo, se o prestador for do Simples Nacional, a retenção permanece devida? O fato de ser optante pelo Simples Nacional não impede a retenção pois, no exemplo, estamos diante de uma retenção obrigatória. Alguns municípios, ao reproduzir o que na Lei Complementar nº 116 é retenção obrigatória, fazem um pequeno acréscimo ao determinar que a retenção, nessas hipóteses, só é devida se o prestador for de outro município.

O município, em outras palavras, atribui uma dispensa de retenção para as hipóteses listadas no artigo VI, parágrafo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 116, quando tomador e prestador estão localizados no mesmo município. Talvez isso aconteça porque já que tomador e prestador são do mesmo município, o município fiscaliza mais facilmente o prestador e, por isso, não precisa exigir que o tomador faça a retenção na fonte. Isso é uma possibilidade, mas, se o município tiver essa ressalva, em tese, o prestador precisa fazer o recolhimento e o tomador fica dispensado da retenção na fonte naquela hipótese.

Qual é a ressalva? Se o tomador já tiver sido nomeado como o detentor da responsabilidade da retenção do ISS por algum outro inciso daquela legislação municipal, ainda que o prestador seja do mesmo município a regra mais específica prevalece sobre a regra mais genérica. 

Em Vitória do Espírito Santo, os órgãos públicos têm a responsabilidade da retenção do ISS em toda e qualquer contratação cujo imposto seja devido para Vitória, esse não faz distinção entre o prestador ser de Vitória ou não. Em Vitória, há também uma previsão muito parecida com a de Recife, em que para as retenções obrigatórias há dispensa de retenção se o prestador for do mesmo município. 

Um TRE, Tribunal Regional Eleitoral, diante de uma situação como essa, deveria proceder à retenção? O TRE em Vitória, por exemplo, está dispensado da retenção se o prestador for do mesmo município, baseado na ideia de que o município tem facilidade de cobrar o imposto diretamente do prestador e, então, a retenção na fonte acaba perdendo sentido. Mas, se o município escolheu nomear os órgãos públicos como substitutos tributários do ISS em relação a todos os serviços tributados, não tem porque considerar a hipótese de dispensa.

A polêmica que já surgiu em nossos treinamentos é se o município pode fazer isso, já que a Lei Complementar nº 106/2003 determina que o tomador de um serviço como o do 7.05 tem a responsabilidade pela retenção do ISS. Pode então a lei do município mitigar, restringir, a aplicação da Lei Complementar?

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