A indagação proposta no título não pode ser respondida em poucas palavras. Isso graças à confusão legislativa criada pelo governo federal ao tratar da desoneração da folha de salários.
Quando da instituição desse incentivo fiscal, a Lei 12.546/2011 concedeu o benefício inicialmente aos serviços de informática, denominando-os de serviços de tecnologia da informação – TI e de tecnologia da informação e comunicação – TIC. Para saber o conteúdo e alcance dos conceitos, a lei fez referência aos serviços de informática apontados nos item 1 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que trata do ISS – Imposto Sobre Serviços, cujos subitens estão assim estão descritos:
1.01 Análise e desenvolvimento de sistemas;
1.02 Programação;
1.03 Processamento de dados e congêneres;
1.04 Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos;
1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação;
1.06 Assessoria e consultoria em informática;
1.07 Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; e
1.08 Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.
Em agosto/2012 a Lei 12.546/2011 foi alterada, passando a prever a retenção de 3,5% sobre os serviços beneficiados com a desoneração.
O ponto fulcral da discussão gira em torno de saber se, ao determinar a retenção de 3,5% nos serviços sujeitos ao recolhimento do INSS sobre a receita bruta, o legislador estaria instituindo novas hipóteses de desconto na fonte, ampliando a lista de serviços então vigente. Em outas palavras: a nova retenção é apenas para as antigas hipóteses já conhecidas, quando os serviços forem prestados mediante cessão de mão de obra? Ou todos os serviços contemplados na política de desoneração ficam sujeitos à retenção de 3,5% quando prestados mediante cessão de mão de obra?
A questão se torna mais complicada quando analisamos que a relação de serviços sujeitos à retenção é exaustiva, a teor do quanto prescreve o art. 119 da IN RFB 971/2009, que transcrevemos abaixo:
“Art. 119. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos arts. 117 e 118, conforme disposto no § 2º do art. 219 do RPS.”
Em que pese a má técnica legislativa na elaboração do § 6º. do art. 7º. da Lei 12.546/2011, introduzido pela Lei 12.715/2012, sempre entendemos que a retenção de 3,5% deveria se restringir apenas aos serviços prestados mediante cessão de mão de obra que, cumulativamente, constavam da relação de atividades sujeitas ao desconto do INSS na fonte. Ou seja, as atividades de informática em geral, em que pese sua sujeição ao regime diferenciado de contribuição para a Previdência Social, não constam da relação dos arts. 117 e 118 da IN RFB 971/2009, razão pela qual ela permanece no campo da não incidência do tributo na fonte.
Em relação a este exemplo a própria Receita Federal do Brasil já manifestou em diversas consultas o entendimento de que se trata de serviço não sujeito à retenção, fato que, segundo nosso entendimento, deveria perdurar mesmo após a Lei 12.546/2011.
Ocorre que a regulamentação mais detalhada da desoneração seu deu após dois anos de sua entrada em vigor, quando a Instrução Normativa RFB nº 1.436, de 30 de dezembro de 2013, trouxe disposição legal que nos permite agir com segurança. Antes disso, a própria Receita Federal havia manifestado através de consulta sem efeito vinculante orientação contrária. Vejamos o que disse o órgão fiscalizador na decisão proferida por sua Superintendência Regional da 8ª Região:
“Solução de Consulta nº 281, de 28 de Novembro de 2012
Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. Região Fiscal
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA PREVISTA NO ART. 7º DA LEI Nº 12.546
Ementa: RETENÇÃO. As empresas que prestam serviços de tecnologia da informação TI e de tecnologia da informação e comunicação – TIC, mediante cessão de mão de obra, estão sujeitas à retenção de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo a empresa contratante de tais serviços obrigada a reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, no período de 1º de dezembro de 2011 a 31 de julho de 2012, e 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) a partir de 1º de agosto de 2012 até 31 de dezembro de 2014. (…)” (Grifamos)
A partir da publicação do texto acima, que seu deu no Diário Oficial da União de 17/12/2012, passamos a sugerir aos tomadores que procedessem à retenção, mas em caráter de recomendação, até que o assunto fosse tratado de forma mais clara.
Ou seja, pelo teor do quanto exposto, a RFB estava afirmando que a lista de serviços sujeitos à retenção fora ampliada, passando a integrar todos os serviços sujeitos ao regime de desoneração, desde que prestados mediante cessão de mão de obra. Mesmo discordando desta interpretação, recomendamos que os tomadores de serviços alinhassem seus procedimentos para trabalhar em consonância com o entendimento do Fisco.
Somente a partir de janeiro de 2014 tivemos uma segurança maior para mudar nossa orientação e passar a recomendar o contrário. Como dito, com a IN RFB 1.436/2013 tratando da desoneração de forma detalhada, encontramos em seu art. 9º, § 2º, texto bastante elucidativo a respeito:
“Art. 9º. No caso de contratação de empresas para execução de serviços relacionados no Anexo I, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, observando-se os seguintes períodos:
(…)
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo apenas aos serviços listados nos arts. 117 e 118 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, que estiverem sujeitos à CPRB.” (Grifamos)
Portanto, os serviços de informática não devem sofrer a retenção previdenciária (nem de 11%, nem de 3,5%), ainda que prestados mediante cessão de mão de obra.
Sendo necessário reforçar a tese por nós defendida aqui, podemos recorrer a um argumento novo para corroborar o posicionamento. Verificando o Manual de Orientação do eSocial, na sua versão 1.2 (o mais recente disponível na data de fechamento desta edição), constatamos que a Tabela 6 apresenta a lista de atividades sujeitas à retenção, com os códigos 1 a 31 identificando os serviços listados nos arts. 117 e 118 da IN RFB 971/2009. Ali não há qualquer código para identificar, por exemplo, os serviços de informática prestados mediante cessão de mão de obra. Ou seja, quando da entrada em vigor da nova obrigação, se algum tomador de serviço proceder à retenção de 3,5% (três e meio por cento) em serviços de informática, terá que informar a operação no eSocial, mas não encontrará subsídios para registrar os dados de forma adequada.
A única exceção que merece destaque é para os serviços de suporte técnico em equipamentos de informática. Nessa hipótese estaremos diante de uma manutenção de bens móveis, cuja retenção previdenciária na fonte é exigida apenas se houver equipe à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros. Como já se tratava de hipótese de retenção de acordo com o art. 118, XIV da IN 971/2009, a partir de abril/2013 – data em que a desoneração passou a valer para esse tipo de serviço – a retenção deve ser pela alíquota de 3,5%.