Quando postamos há alguns dias um comentário acerca da alíquota de retenção de INSS nas obras de construção civil, frisamos que a IN RFB 1.436/2013 tratou de distinguir, para fins de aplicação do percentual de 3,5% ou 11%, a hipótese de retenção obrigatória daquela que visa afastar a responsabilidade solidária do contratante.
O § 7º, do art. 9º, da IN em referência, atesta que uma situação não se confunde com a outra. Vejamos:
“Art. 9º – (…)
§ 7º No caso de retenção para fins de elisão de responsabilidade solidária, a retenção continuará sendo de 11% (onze por cento).”
O grande desafio para as empresas que executam obras e serviços de construção civil, bem como seus contratantes, é identificar que essa situação se distingue das demais e aplicar a alíquota correta. Ainda mais que a Solução de Consulta COSIT nº 23, de 22 de janeiro de 2014, publicada na semana passada (27/01/2014), traz em sua ementa a síntese da interpretação que é aplicável a diversas hipóteses (talvez à maioria dos casos), mas não faz a ressalva que seria conveniente acerca do § 7º acima transcrito. O texto da consulta apresenta o seguinte entendimento:
“Ementa: No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no “caput” do art. 7º da Lei nº 12.546, de 2011, mediante cessão de mão de obra, inclusive empreitada, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, a título de Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, admitida, outrossim, para efeito da apuração da base de cálculo da retenção, a dedução de valores correspondentes a materiais e equipamentos utilizados na prestação dos serviços, nos termos dos arts. 121 a 123 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009.”
Apesar de se tratar de uma Solução de Consulta com efeito vinculante, chamamos a atenção para a superficialidade do seu conteúdo, que não expressa com exatidão o contexto em que a orientação é aplicável.
Vamos explicar: os contratantes de obras de construção civil por empreitada total não têm a obrigação de efetuar a retenção de INSS sobre a nota fiscal da empresa construtora, sendo necessário distinguir duas espécies de tomadores:
a) aqueles que são órgãos, autarquias ou fundações de direito público estão dispensados da obrigação e sobre eles não incide a responsabilidade solidária pelas contribuições previdenciárias devidas pela empresa construtora (art. 149, VII, da IN RFB 971/2009);
b) aqueles que não se enquadram no perfil acima (empresas públicas e privadas, entidades do sistema “S”, etc.) estão dispensados da obrigação de reter, porém ficam sujeitos à responsabilidade solidária (art. 149, II, da IN RFB 971/2009). Se quiserem podem efetuar a retenção para afastar a solidariedade (art. 164 da IN RFB 971/2009), mas nessa hipótese terão que efetuar o desconto na fonte pela alíquota de 11%, conforme § 7º, do art. 9º, da IN RFB 1.436/2013.
Para que a confusão se torne mais fácil de entender é importante que o contratante tenha um bom domínio das regras de retenção previdenciária constantes da IN RFB 971/2009. Somente a partir daí é possível assimilar com segurança todos os reflexos que a desoneração traz sobre os contratos de prestação de serviços, especialmente na área da construção civil, em que temos visto haver o maior número de dúvidas e discussões.