A Solução de Consulta Cosit nº 14, publicada no Diário Oficial da União de 17 de janeiro de 2014, traz nova orientação acerca da retenção de INSS dos optantes do Simples Nacional que prestam serviços mediante cessão de mão de obra.
Segundo prescreve o art. 17, XII da Lei Complementar n. 123/2006, é vedado para a empresa “que realize cessão ou locação de mão-de-obra” recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional.
Assim, tal como consta da consulta mencionada, uma empresa que presta serviços de organização de arquivos e de disponibilização de pessoal, tanto para inserção de dados no software de controle desses arquivos quanto para a manutenção de arquivos, incorre na vedação legal por exercer sua atividade mediante cessão de mão de obra.
A vedação constante da Lei do Simples Nacional não se aplica apenas às atividades de limpeza e conservação, vigilância e segurança, bem como à construção de imóveis e obras de engenharia em geral, em face da ressalva contida no art. 18, § 5º-H, da mesma norma.
Até aí não detectamos qualquer novidade. O entendimento apresentado já havia sido manifestado em diversas outras consultas publicadas pela RFB ao longo dos últimos anos.
O que representa uma novidade é a afirmação de que a empresa tomadora do serviço, verificando a irregularidade, deverá proceder à retenção previdenciária de 11% sobre a nota fiscal da prestadora. Além desta disposição não constar em nenhum texto normativo, ela também contraria entendimento já manifestado pelo próprio órgão fazendário em outras consultas, tais como essa que abaixo transcrevemos:
“Solução de Consulta nº 379, de 28 de Outubro de 2009
Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 9ª. Região Fiscal
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ementa: RETENÇÃO. SERVIÇOS DE REPROGRAFIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. PRESTADORA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.
(…)
Em regra, não se aplica o instituto da retenção às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional, mesmo porque a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 17, inciso XII, veda o ingresso naquele regime especial de tributação às ME e EPP que realizem cessão ou locação de mão de obra, excetuadas as pessoas jurídicas que se dediquem a atividades referidas no § 5º-C do art. 18 da mesma Lei Complementar. As empresas optantes pelo Simples Nacional que vierem a incorrer em qualquer das situações de vedação previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, dentre elas a prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra, deverão, obrigatoriamente, comunicar a sua exclusão daquele regime de tributação e, na sua falta, a exclusão dar-se-á de ofício.” (Grifamos)
Outro exemplo do posicionamento anterior da RFB pode ser visto na consulta a seguir:
“Solução de Consulta nº 120, de 19 de Outubro de 2012
Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 6a. Região Fiscal
Assunto: Simples Nacional
Ementa: SIMPLES NACIONAL. AGÊNCIA DE VIAGEM E TURISMO E TRANSPORTE MUNICIPAL DE PASSAGEIROS. ENQUADRAMENTO. ANEXO III. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. IMPEDIMENTO.
1. Para fins de incidência das alíquotas e base de cálculo do Simples Nacional, os serviços de agência de viagem e turismo e de transporte municipal de passageiros enquadram-se no Anexo III da Lei Complementar nº 123/2006. 2. A operação de transporte municipal de passageiros quando executada mediante cessão ou locação de mão de obra impede a opção pelo Simples Nacional ou acarreta a exclusão da pessoa jurídica desse regime diferenciado de tributação, devendo a própria empresa, que incidir nessa vedação, comunicar o fato à Secretaria da Receita Federal do Brasil.” (Grifamos)
Um detalhe importante é que as duas consultas acima transcritas produziram efeito apenas para os respectivos consulentes. Já a Solução de Consulta Cosit nº 14 foi editada sob a vigência do art. 9º. da IN RFB 1.396/2013, que lhe concede caráter vinculante, segundo já comentamos em outro post aqui no blog.
Dessa forma, em que pese discordarmos do entendimento apresentado na resposta da Cosit publicada na última sexta-feira (17/01/2014), recomendamos aos tomadores de serviços a adoção de tal posicionamento. Ou seja, os contratantes de empresas que estão inadequadamente inscritas no Simples Nacional por prestarem serviços mediante cessão de mão de obra devem proceder à retenção previdenciária de 11% (ou de 3,5%), ainda que tal obrigação não conste expressamente do art. 191 da IN RFB 971/2009. Quem assim não agir pode ser autuado, mas se isso acontecer também é certo que haverá argumentos bem consistentes contra tais cobranças.
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