Uma das alterações mais importantes que detectamos na IN RFB 1.436/2013, que veio tratar da desoneração da folha de salários, diz respeito ao percentual de retenção de INSS nas obras de construção civil executadas por empresas alcançadas pela desoneração.
Como desde abril/2013 algumas atividades de construção civil passaram a se enquadrar no novo regime de apuração de suas contribuições previdenciárias, era de se esperar que a Receita Federal tratasse da questão na época. Não o fez. Resultado: ao longo de todo o ano de 2013 nós defendemos o entendimento de que as empresas executoras de obras de construção civil por empreitada total, ao sofrer a retenção previdenciária sobre sua nota fiscal, fariam jus ao desconto pela alíquota de 3,5% se estivessem enquadradas na desoneração.
Não foi essa a interpretação adotada pela Receita Federal ao editar a IN RFB 1.436/2013. No § 7º. do seu art. 9º a regra estabelecida diz o seguinte:
“§ 7º No caso de retenção para fins de elisão de responsabilidade solidária, a retenção continuará sendo de 11% (onze por cento).”
Desse modo, os contratantes de obras de construção civil devem observar alguns aspectos importantes relacionados com o tema. Pontuaremos resumidamente os mais relevantes:
a) a distinção entre OBRA e SERVIÇO de construção civil torna-se importante por mais esse motivo. Ou seja, além de tantas outras repercussões, temos mais uma razão para diferenciar os objetos contratuais segundo a natureza de cada um, conforme Anexo VII da IN RFB 971/2009;
b) em se tratando de obra de construção civil por empreitada total, conforme prescrição contida no art. 149, II da IN RFB 971/2009, não se aplica a retenção previdenciária, mas a responsabilidade solidária do contratante. Entretanto, o art. 164 faculta a este o direito de efetuar a retenção para afastar a solidariedade. Daí dizermos que a retenção, nessas hipóteses, não é obrigatória e também não é dispensada, mas é facultativa;
c) diante do parágrafo ora examinado da IN RFB 1.436/2013, o contratante que quiser afastar sua responsabilidade solidária efetuando a retenção (sem prejuízo das demais exigências previstas no art. 164) deverá proceder à retenção de 11%, ainda que a empresa contratada seja beneficiada pela desoneração;
d) a determinação de reter pelo percentual de 11% não parece ter lógica e deve levar várias construtoras a acumularem saldos elevados a compensar a título de INSS, o que representa em muitos casos redução substancial de seu capital de giro;
e) para os órgãos, autarquias e fundações de direito público, que estão dispensados da retenção previdenciária nas OBRAS de construção civil, conforme art. 149, VII, da IN RFB 971/2009, o desconto na fonte não deve ser realizado. As construtoras que sofrerem a retenção de 11% em obras de construção civil, se estiverem alcançadas pela desoneração, terão mais um bom motivo para exigir de tais entidades o pagamento sem desconto na fonte.
f) os serviços de construção civil, em relação aos quais a retenção previdenciária é sempre obrigatória (salvo para os serviços constantes do art. 143 da mesma IN 971), não são afetados pelo parágrafo da IN RFB 1.436/2013 objeto deste comentário.
Como essa alteração nos surpreendeu, CHAMAMOS A ATENÇÃO DE TODOS OS CLIENTES de nossos treinamentos, bem como do site Gestão Tributária, que ao longo de 2013 receberam orientação diversa daquela que foi adotada na IN RFB 1.436/2013.
_____________________________________________________________________________________
ATENÇÃO! A partir de 20 de junho de 2014 o entendimento exposto neste comentário fica alterado com a entrada em vigor da Lei nº 12.995/14. Veja comentário completo em Retenção de 3,5% passa a valer para obras de construção civil.