A Instrução Normativa RFB nº 1.436, de 30 de dezembro de 2013, embora tenha representado um avanço importante, não esclareceu todas as dúvidas acerca da desoneração do INSS e da retenção de 3,5%.
Um dos pontos ainda obscuros diz respeito à definição de atividade principal para fins de incidência da retenção pela alíquota menor. Desde antes da referida norma já sabíamos que o prestador enquadrado na desoneração segundo a CNAE tem que submeter todas as suas receitas ao novo regime. Também sabíamos que, para esse fim, ele deve considerar a CNAE da atividade principal. Da mesma forma a lei já dizia que a atividade principal seria aquela de maior receita auferida ou esperada (art. 9º, § 9º, da Lei 12.546/2011).
Portanto, em que a IN RFB 1.436/2013 avança? Basicamente em dois pontos:
1) Ela informa que a atividade principal deve ser uma daquelas constantes no ato constitutivo ou alterador da empresa. Ou seja, além de constar no contrato social, por exemplo, ela também deve figurar no cartão de CNPJ da empresa;
2) A “receita auferida” será apurada com base no ano-calendário anterior, que poderá ser inferior a 12 (doze) meses, quando se referir ao ano de início de atividades da empresa. A “receita esperada” é uma previsão da receita do período considerado e será utilizada no ano-calendário de início de atividades da empresa.
São informações importantes, mas parece que a RFB ignorou um aspecto elementar: como o tomador do serviço tomará conhecimento desse fato para fins de retenção de 3,5%? O normal é que o prestador por ele contratado, caso esteja submetido à desoneração, obtenha receitas de diversos clientes, sendo impossível visualizar qual a atividade principal dele (caso sejam variadas) no momento de pagar a nota fiscal. Como decidir pela retenção de 3,5% ou de 11%?
Embora muitas empresas contratantes estejam optando por exigir a apresentação de uma declaração, firmada pelo representante legal da empresa prestadora, informando qual foi a atividade principal da empresa no ano anterior (com especificação da CNAE), nós continuamos a defender que o mais seguro é se basear no código CNAE que se encontra no cartão de CNPJ da contratada como “Código e Descrição da Atividade Econômica Principal”.
Não há previsão legal para qualquer dos dois procedimentos. Na verdade os procedimentos acima têm sido adotados por omissão normativa. Embora não censuremos aqueles que optam por exigir a declaração, defendemos que o mais seguro é se basear no documento que o tomador pode ter em mãos (Comprovante de Inscrição no CNPJ).
Caso o prestador alegue que sua atividade econômica principal seja uma daquelas que figuram como secundárias no cartão de CNPJ, ele deve realizar a alteração de seus documentos sociais para em seguida fazer jus à retenção de 3,5%, se for o caso. Dessa forma o contratante se resguarda contra qualquer exigência de eventuais complementos da retenção previdenciária sobre a nota fiscal.