No final do mês de março/2016 a Receita Federal publicou uma consulta que, embora tenha sido proferida pela Superintendência Regional da 5ª Região (Bahia), está vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 14, de 7 de outubro de 2013, que possui efeito vinculante.
Ela não traz algo inovador na legislação, mas que é objeto de dúvida e questionamento por muita gente, inclusive pela estranheza que a orientação causa. Trata-se da dispensa de retenção de INSS nas obras contratadas por órgãos públicos. O teor da consulta apresenta o seguinte texto:
“SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF05 Nº 5.003, DE 24 DE MARÇO DE 2016
DOU de 30/03/2016, seção 1, pág. 28
ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias
EMENTA: CONSTRUÇÃO CIVIL. OBRA. ÓRGÃO PÚBLICO. EMPREITADA TOTAL. RETENÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA.
A contratação, por órgão público, de obra de construção civil sob regime de empreitada por preço unitário constitui-se em empreitada total, o que implica dizer da inexistência da responsabilidade solidária do contratante e da não retenção previdenciária de que tratam os artigos 31 da Lei n.º 8.212, de 1991, e 7º, parágrafo 6º da Lei n.º 12.546, de 2011.”
Para compreender bem a orientação trazida pela RFB é fundamental distinguir os conceitos de OBRA e SERVIÇO de construção civil, o que requer a análise do Anexo VII da IN 971/2009. Nele estão consignadas as atividades que o Fisco considera enquadradas no conceito de construção civil para fins previdenciários, sendo imprescindível assimilar que a dispensa de retenção se limita apenas ao que é classificado como OBRA.
Em relação aos SERVIÇOS de construção civil, o órgão público, a autarquia e a fundação de direito público são obrigados a efetuar a retenção tal como as empresas em geral (públicas ou privadas), ficando dispensadas de fazê-lo apenas nas hipóteses em que o serviço contratado estiver listado no art. 143 da mesma IN RFB 971/2009.
Pode soar estranho a afirmação da consulta de que justamente nas OBRAS de construção civil, em que normalmente os valores aplicados no pagamento ao contratado representam cifras maiores, a retenção de 11% (ou 3,5%) sobre a nota fiscal esteja dispensada por parte do tomador que seja ente público. Ainda mais quando se verifica que não incide sobre tais contratantes a figura da responsabilidade solidária. Entretanto, além do respaldo legal ser explícito (vide arts. 149, VII e 151, § 2º, IV, da IN RFB 971/2009), importa saber que o Parecer AGU nº 55/2006, acolhido pela Presidência da República, foi o motivo que ensejou a alteração na legislação a partir de janeiro de 2007.
Em nossa obra Gestão Tributária de Contratos e Convênios nós contamos essa história com detalhes, de forma que os tomadores de serviços que trabalham em órgãos públicos podem se assegurar de que a referida dispensa não representa qualquer risco. Do mesmo modo, as construtoras que porventura tenham saldos elevados de INSS a compensar, podem insistir junto aos seus clientes que possuem tal natureza jurídica para que não procedam ao desconto na fonte.