A incidência da retenção de 3,5% tem rendido muitas discussões interessantes. Nos treinamentos em que abordamos essa questão um dos aspectos mais questionados diz respeito ao § 9º. do art. 9º. da Lei 12.546/2011, com a redação dada pela Lei nº. 12.844/2013, que assim prevê:
“Art. 9º. (…)
§ 9o As empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela contribuição sobre a receita bruta estiver vinculada ao seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE relativo a sua atividade principal, assim considerada aquela de maior receita auferida ou esperada, não lhes sendo aplicado o disposto no § 1o.”
Como as atividades de construção civil sujeitas à desoneração assim o são em função do seu enquadramento na CNAE, surge a dúvida sobre como o tomador do serviço deve apurar essa informação para fins de aplicação da retenção de 3,5%.
Nos treinamentos que tenho ministrado tenho visto muitos tomadores adotando uma prática que não tem base legal. Eles solicitam uma declaração assinada pelo representante legal da empresa prestadora de que a atividade principal dele se enquadra em determinado código CNAE e, a partir daí, aplicam a retenção de 11% ou pela nova alíquota, conforme o caso.
Como a matéria ainda carece de regulamentação pela Receita Federal, não podemos dizer que há outra forma legal de se proceder. Porém, o que tenho orientado é que o tomador se baseie na classificação CNAE que figura no cartão de CNPJ da empresa prestadora no campo “CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL”. Isso porque a declaração de qual é a sua atividade principal não consta da legislação como documento válido e, caso ela seja divergente daquela apontada no cartão de CNPJ, a fiscalização pode se apegar a esta última.
Em outras palavras, quero dizer que o comprovante de inscrição no CNPJ é um documento formal, cujo conteúdo pode até não ser verdadeiro, mas a responsabilidade pela eventual falsidade das informações ali apontadas jamais pode ser imputada ao contratante de uma obra ou serviço de construção civil. Além do mais, analisando o teor do texto legal transcrito, faço as seguintes indagações:
1) se a empresa prestadora fornecer uma declaração informando que sua maior fonte de receitas decorre de atividade que não figura como principal no cartão de CNPJ, porque ela não providencia sua alteração?
2) se a declaração fornecida pelo prestador for utilizada para orientar o tomador quanto à desoneração, em relação a qual período ela fará referência? Será a receita do último mês? Ou dos últimos 12 meses? Ou do exercício anterior? A legislação não dá qualquer indicativo. Aliás, ao falar em “receita auferida ou esperada”, ela dá margem para que o prestador se enquadre na desoneração inclusive com base na receita futura. Seria essa possibilidade aplicável apenas às empresas novas? Se sim, a projeção (receita esperada) deve ser no próximo mês, anuênio ou exercício?
Portanto, segundo tenho sustentado, se a atividade principal de determinada empresa de construção civil for, por exemplo, do código 4120-4 da CNAE (Construção de edifícios), deve se aplicar a desoneração desde abril/2013 para todas as atividades por ela desenvolvidas, inclusive aquelas cujo benefício está previsto para 2014 (ex.: obras de terrraplenagem, cujo CNAE é o 4313-4). Exclui-se deste tratamento, naturalmente, as obras cuja matrícula CEI seja anterior a 01/04/2013 (art. 7º., § 9º., I, da Lei 12.546/2011).
Ainda que você discorde do posicionamento que tenho defendido, pelo menos em um aspecto imagino que concordaremos: a omissão da Receita Federal, que até hoje não moveu uma palha para atualizar a IN 971/2009, tampouco editou uma norma regulamentadora específica, é, no mínimo, irresponsável.