Publicamos em janeiro de 2014 comentário acerca da Retenção de INSS dos optantes do Simples que praticam cessão de mão de obra. Na ocasião afirmamos que, mesmo concordando com a incompatibilidade entre a prestação de serviços de organização de arquivos com disponibilização de pessoal e o regime do Simples Nacional, opinamos que a orientação da Receita Federal de que o tomador do serviço deveria realizar a retenção de 11% sobre a nota fiscal era equivocada.
Em nossa obra Gestão Tributária de Contratos e Convênios – 3ª Edição comentamos que a irregularidade da empresa prestadora de serviços que é optante do Simples Nacional e pratica cessão de mão de obra NÃO implica a obrigação de o tomador efetuar a retenção. É que o art. 191 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 não determina que este ilícito enseja o desconto do INSS na fonte, mas, repetindo o que consta na LC 123/2006 (art. 17, XII), prevê sua exclusão do regime diferenciado.
No dia 10/06/2014 a RFB publicou nova orientação por meio da Solução de Consulta Cosit nº 149, através da qual retificou o entendimento manifestado na decisão de janeiro/2014. A conclusão do órgão fiscalizador ficou com o seguinte teor:
“Embora tais serviços, se prestados mediante cessão de mão-de-obra, estejam sujeitos à exigência da antecipação das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento representada pela retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo, pois constam do rol exaustivo dos artigos 117, V e VI, e 118, XXII, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, no caso de empresa optante pelo Simples Nacional, tal retenção dar-se-á somente em relação aos fatos ocorridos depois de se processarem os efeitos da sua exclusão desse regime simplificado de tributação.” (Grifamos)
No tocante aos entes públicos há que se ressaltar também o equívoco do Tribunal de Contas da União – TCU, que segundo o Acórdão 797/2011 também sugere que a retenção deve ser efetuada caso a empresa prestadora esteja irregularmente enquadrada no Simples Nacional. Esperamos que a retratação da RFB leve a Corte de Contas a também rever seu entendimento, que influencia diretamente na postura de vários servidores públicos preocupados com consequências de não efetuar a retenção em face de sua responsabilidade.