O Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10 de junho de 2015, reafirma aquilo que já foi objeto de comentário aqui no blog e que se baseia no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 (Lei do Simples Nacional).

Clique aqui para assistir o vídeo acerca do “Novo entendimento da RFB sobre cessão de mão de obra”, publicado no blog Foco Tributário.

Trata-se da vedação para que as empresas optantes do regime diferenciado de tributação previsto na referida Lei Complementar prestem serviços mediante cessão ou locação de mão de obra.

Entretanto, a LC 123 faz ressalva quanto às atividades submetidas à tributação conforme as alíquotas do seu Anexo IV, uma vez que as empresas nela enquadradas contribuem para a Previdência Social de acordo com as mesmas regras aplicáveis às empresas não optantes do Simples, recolhendo as contribuições para o INSS sobre a folha de salários, salvo aquelas submetidas à tributação segundo a Lei nº 12.546/2011, que trata da desoneração da folha de salários.

Assim, as empresas que não são impedidas de permanecer no Simples Nacional mesmo prestando serviços mediante cessão de mão de obra, são aquelas que executam as atividades previstas no  5º-C do art. 18 da LC 123/2006, quais sejam:

I – construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;

II – serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

III – serviços advocatícios (a partir de 2015, por força da LC 147/2015).

O ADI 7/2015 aqui comentado trata especificamente da impossibilidade de empresa prestadora de serviço de portaria se enquadrar no Simples Nacional. Ela esclarece que para fins de interpretação dos dispositivos citados, o serviço de portaria não se confunde com o de vigilância ou segurança. Portanto, se uma empresa optante for contratada para executar este serviço, cabe registrar dois comentários importantes que constam de nossa obra Gestão Tributária de Contratos e Convênios (4ª edição). São eles:

1) o fato de o prestador estar fraudando a legislação do Simples Nacional e recolhendo menos do que provavelmente deveria não torna o tomador do serviço responsável pela retenção do INSS, tampouco pelas diferenças pagas a menor. No caso examinado no ADI 7/2015, queremos dizer que o tomador dos serviços de portaria que constatou estar diante de um prestador irregularmente enquadrado não deve temer o débito oriundo do ilícito, pois ele só pode ser exigido da empresa contratada;

2) se o contratante for um ente público, o Tribunal de Contas da União – TCU se manifesta no sentido de que a irregularidade deve acarretar providências sanar o problema se o contrato já estiver em execução ou evitar que venha a ocorrer nos contratos que envolvem cessão de mão de obra. Mas em ambos os casos a fundamentação está assentada no princípio da probidade administrativa. Ou seja, não se trata de regra de natureza tributária, mas imposição que decorre da necessidade de o ente público agir com probidade e ética na prática de seus atos, inclusive nas suas contratações.

Para as empresas que não estão submetidas ao crivo dos órgãos de controle (TCU, TCE, etc.) é importante observar a eventual irregularidade por outras razões, como, por exemplo, o risco que pode surgir a partir do desenquadramento do Simples da contratada e, por consequência, o eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do débito tributário daí oriundo.