A entrada em vigor, a partir de janeiro de 2016, da nova redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, gerou importantes alterações no ICMS incidente sobre a diferença de alíquotas entre os Estados. Até dezembro de 2015, se uma empresa do Lucro Presumido ou Real sediada em São Paulo efetuasse uma venda para consumidor final localizado na Bahia, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal determinava:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(…)
VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”
Dessa forma, a alíquota a ser utilizada pela empresa em São Paulo seria de 7% (sete por cento), caso o adquirente fosse, por exemplo, uma indústria localizada na Bahia, que embora adquirisse o produto para seu uso ou consumo, ou ainda para incorporação ao seu ativo imobilizado, fosse sujeito passivo da obrigação de recolher o ICMS sobre outras operações (venda dos produtos por ela fabricados, por exemplo). Assim, o Estado de São Paulo ficaria com a parcela do imposto recolhido pelo fornecedor (7%), enquanto o Estado da Bahia teria a legitimidade de cobrar a diferença entre a alíquota interna (17%) e a alíquota interestadual (7%). Isto é, a diferença de alíquota em favor do Estado do destinatário seria de 10% (dez por cento).
No mesmo sentido, se o adquirente fosse consumidor final não contribuinte (pessoa física, por exemplo), a Constituição Federal determinava a incidência da alíquota interna do Estado de São Paulo (18%), sendo o valor do ICMS recolhido integralmente em favor desta unidade federativa, sem qualquer partilha com o Estado da Bahia (destino). Com a EC 87/2015 isso mudou. A redação do inciso VII acima transcrito passou a ter o seguinte texto:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(…)
II – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”
Ou seja, baseado ainda no exemplo apresentado, a partir de 2016, a empresa vendedora em São Paulo, ao vender para um consumidor final pessoa física (não contribuinte) na Bahia, deverá recolher o ICMS a dois Estados distintos. Para São Paulo será o equivalente a 7% (sete por cento), que é a alíquota interestadual na hipótese. Para o Estado da Bahia será obrigada a recolher 10% (onze por cento), a título de ICMS Diferencial de Alíquota (ICMS DIFAL). Inclusive, a partir de março/2016 a diferença passa a ser de 11%, em função da majoração da alíquota interna do ICMS de 17% para 18%, promovida pela Lei Estadual nº 13.461, de 10/12/2015.
E como ficam as empresas optantes do Simples Nacional que fornecem para consumidor final situado em outro Estado?
As empresas optantes do Simples Nacional que realizarem venda de produtos para consumidor final situado em outra unidade da federação deverão recolher o valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado de destino, em recolhimento separado e apartado daquele efetuado via DAS – Documento Único de Arrecadação. Usando o mesmo exemplo acima (empresa de São Paulo vendendo para consumidor final pessoa física na Bahia) e imaginando que se trate de vendedor optante do Simples Nacional sujeito à primeira faixa do Anexo I da LC 123/2006, o ICMS a ser recolhido será de:
a) 1,25%, recolhido via DAS e destinado ao Estado de São Paulo. O contribuinte, ao informar suas receitas no Portal do Simples Nacional para geração do DAS, incluirá o valor desta venda normalmente como tributada para o estado de seu domicílio; e
b) 10%, recolhido via Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE, destinado ao Estado da Bahia. O fornecedor calculará a diferença de alíquota e será responsável pelo seu recolhimento ao Estado de destino (até 2018 parte do valor será rateado com o Estado de origem).
Na prática, apenas para as empresas do Simples Nacional, a alteração promovida representará um acréscimo substancial na sua carga tributária, o que as forçará, ao final, a cobrar um preço maior do adquirente do produto.
As empresas do regime simplificado, que até dez/2015 recolhiam apenas o ICMS com base no Anexo I ou II da LC 123/2006, verão seus produtos perderem competitividade em relação às empresas normais.
Ocorre que, por diversas razões, entendemos que tal cobrança é inconstitucional. Além de a nova redação dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da CF/88 nada mencionar acerca do Simples Nacional, observa-se que o art. 146, III, alínea “d”, dispõe expressamente que:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(…)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(…)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”
Além de a Lei Complementar nº 123/2006 não ter sido alterada para prever o novo procedimento, constatamos outra aberração jurídica: o Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, é a única norma de alcance nacional que afirma expressamente que o optante do Simples Nacional deve recolher a diferença de alíquota que mencionamos acima.
Para nós a inconstitucionalidade é tão gritante que certamente patrocinaremos ações em favor de contribuintes vitimados por este abuso na modalidade de contrato de risco. Isto é, apenas se houver o êxito no processo haverá cobrança pela assessoria. Até porque, se o Poder Judiciário não reconhecer o abuso, estaremos diante de uma decisão mais política do que jurídica, tamanha é a ilegalidade da nova exigência.
Caso você seja empresário ou assessor contábil de optantes do Simples Nacional sujeitos à nova cobrança e deseja questioná-la, mantenha contato conosco para compreender melhor a estratégia processual a ser utilizada e os termos do contrato de risco.