Para fins tributários, algumas distinções conceituais sobre os serviços de publicidade e propaganda são muito importantes, especialmente no que diz respeito à incidência do ISS, que trata diversas atividades relacionadas ao segmento de formas diferentes. Este é um tema importante e muito discutido em nossos cursos sobre retenção de ISS.
Inicialmente, vale lembrar que o art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece como fato gerador do ISS a prestação de serviços constantes de sua lista anexa, da qual extraímos dois importantes itens relacionados à área de publicidade e propaganda. São eles:
“10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios.
(…)
17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.”
Há ainda outro subitem que não transcrevemos acima porque foi vetado pelo Presidente da República. Trata-se daquele que seria o de nº 17.07, cujo texto, na redação aprovada pelo Congresso Nacional, assim dispunha:
“17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.”
Partindo da análise desta última situação, vemos que as razões do veto a este item decorrem de preocupações ligadas à imunidade dos veículos de comunicação. O art. 150, VI, “d” trata desta situação da seguinte forma:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
VI – instituir impostos sobre:
(…)
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”
Diante das implicações que a referida regra poderia ensejar no tocante à incidência do ISS em veiculações de propaganda, editais, avisos e outros conteúdos publicitários, a Presidência da República se manifestou pelo veto ao subitem, fundamentando sua decisão nas seguintes alegações:
“O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona – da incidência do ISS – a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE no 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 3, de 17 de março de 1993.” (Grifamos)
Assim, é inquestionável que a veiculação de conteúdos publicitários através de quaisquer tipos de mídia não está sujeita ao Imposto Sobre Serviços – ISS, não se podendo cogitar, portanto, de responsabilidade do tomador do serviço pela retenção do tributo na fonte.
Situação distinta é aquela a que nos referimos antes, quando as atividades envolvem o quanto previsto nos subitens 10.08 e 17.06.
Na primeira hipótese (subitem 10.08), há prestação de serviços de agenciamento, o que implica dizer que há intermediação na contratação de outras atividades que não são desenvolvidas pela agência. O que caracteriza a existência de serviço tributável não é a produção da propaganda e publicidade ou qualquer atividade afim, mas a mera intermediação na contratação de serviços relacionados ao segmento.
Já na segunda hipótese (subitem 17.06), há prestação de serviços de propaganda e publicidade, que contempla atividades de planejamento e criação, auxiliando o cliente na concepção de materiais publicitários.
É bem possível que o prestador de serviços do subitem 17.06 execute, concomitantemente, serviços do subitem 10.08, especialmente no tocante à veiculação do que por ele for produzido. Neste caso, em que pese a empresa veiculadora do anúncio não estar sujeita ao ISS, as comissões por ela pagas à agência devem sofrer a incidência do imposto, já que se referem à remuneração de prestador não alcançado pela imunidade constitucional.
Dessa forma, o contratante que adquirir serviços relacionados à atividade de publicidade e propaganda deve observar os vários cenários possíveis e dispensar o tratamento legal adequado em matéria de ISS. Para facilitar a visualização, sintetizamos no quadro abaixo diversas hipóteses com suas respectivas explicações e fundamentação legal:
Hipótese | Tratamento legal em face do ISS |
A) Tomador contrata diretamente veículo de comunicação para publicação de conteúdos (avisos, editais, anúncios, propaganda, etc.) | Não há incidência do ISS em face do veto ao subitem 17.07. O art. 1º. da LC 116/2003, ao estabelecer que o ISS incide sobre os serviços constantes da lista anexa, torna inalcançável os serviços que foram vetados. |
B) Tomador contrata agência que intermedia a contratação de veículo de comunicação para publicação de conteúdos (avisos, editais, anúncios, propaganda, etc.) | O ISS incide apenas sobre as comissões percebidas pela agência de propaganda e publicidade, uma vez que esta executou o serviço previsto no subitem 10.08. A parcela repassada pela agência ou paga diretamente pelo anunciante ao veículo de comunicação não sofre incidência do ISS em função da imunidade prevista no art. 150 da Constituição Federal. |
C) Tomador contrata empresa de publicidade exclusivamente para elaborar o conteúdo de uma mensagem a ser veiculada em jornal ou revista. | O ISS incide sobre o total da operação, considerando que a empresa prestadora executou os serviços do subitem 17.06. |
D) Tomador contrata empresa de publicidade para produzir campanha de lançamento de novo produto, sendo esta responsável pela contratação dos serviços de produção de áudio e vídeo, bem como dos veículos de comunicação. | O ISS incide sobre a remuneração da empresa contratada em relação aos serviços do subitem 17.06 (planejamento da campanha, criação de textos, desenhos, etc.), assim como também sobre as comissões percebidas pela agência sobre os serviços por ela subcontratados (conforme subitem 10.08). Tais comissões, inclusive, se forem pagas pelas empresas prestadoras diretamente à agência, sequer devem sofrer retenção na fonte pela empresa anunciante.Apenas a parcela repassada pela agência ao veículo de comunicação não sofre incidência do ISS em função da imunidade já comentada. |
Lembramos, por último, que o exame da incidência do ISS nas atividades de propaganda e publicidade não exclui a necessidade de análise das regras de retenção na fonte do tributo, que devem seguir as diretrizes da Lei Complementar n. 116/2003, mas estão detalhadas na legislação de cada município.
Ficou um pouco confuso para mim, neste caso, há ou não retenção de ISS no código 17.06 – Outras atividades de Publicidade não especificadas anteriormente?
Obrigado!
Prezado Francisco.
Nesses casos do subitem 17.06 nós precisamos diferenciar dois conceitos, quais seja, a retenção e a incidência do ISS. Para estes casos, como visto no comentário, o subitem 17.06 é caracterizado pelo planejamento e criação da mensagem publicitária. Logo, tal serviço estará sujeito ao ISS, já que o que foi vetado foi a veiculação destes textos.
Assim, ressaltamos que: a) a veiculação da mensagem publicitária não está sujeita ao ISS; b) o agenciamento (intermediação) de veiculação da mensagem publicitária está sujeita ao ISS, enquadrada esta no subitem 10.08; e c) a contratação de uma empresa para produzir ou planejar uma publicidade estará sujeita ao ISS pelo subitem 17.06.
No entanto, a necessidade de o tomador proceder ou não à retenção do ISS nas hipóteses do subitem 17.06 depende de o tomador estar estabelecido no mesmo município do prestador, já que se trata de um serviço da regra do caput do art. 3o da LC 116/2003 e a lei municipal o elencar como substituto tributário para estes serviços.