A discussão sobre a incidência de ICMS ou ISS sobre o licenciamento de softwares, que já foi objeto de nosso comentário na quarta edição do livro Gestão Tributária de Contratos e Convênios, ganhou mais um capítulo interessante no final de 2015.

O Convênio ICMS nº 181/2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ e publicado em 29/12/2015, autorizou diversos Estados a concederem redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres.

Segundo seu texto, os Estados signatários do acordo poderão estabelecer alíquotas de ICMS a partir de 5% (cinco por cento). Mas a aplicação dessa alíquota depende de como cada unidade federativa pretende legislar a matéria, sendo possível que haja opções de aplicação de alíquotas maiores por cada Estado. Entretanto, caso deseje, estará autorizado a cobrar o imposto com o referido percentual e, se o contribuinte optar por tal sistemática, haverá a substituição da forma normal de tributação, ficando vedado o aproveitamento de quaisquer créditos ou benefícios fiscais.

O Estado da Bahia, por exemplo, já permite a redução da base de cálculo de forma que a carga tributária do ICMS seja equivalente a 7% (sete por cento) do valor da operação, o que resulta numa base tributável distinta a depender de a operação ser interna ou interestadual. Como também firmou o acordo, o governo baiano poderá reduzir ainda mais o custo para empresas do segmento.

Embora não esteja expresso no texto publicado, interpretamos que o principal objetivo do Convênio ICMS nº 181/2015 é equiparar o custo do ICMS com o custo do ISS, cuja alíquota máxima é de 5% (cinco por cento), nos termos do art. 8º da Lei Complementar nº 116/2003. Assim imaginamos, porque não são poucas as controvérsias acerca do que caracteriza venda mercantil e o que deve ser tratado como prestação de serviços nas operações que envolvem programas de computador.

Prova disso é que há pouco tempo a Receita Federal editou uma solução de consulta com efeito vinculante se manifestando sobre a questão, na qual deixou sumariado o entendimento segundo o qual o licenciamento de softwares “de prateleira”, assim entendidos como aqueles que não são elaborados sob encomenda, mas preparados e colocados à venda para o público em geral, devem ser tratados como venda mercantil para fins de apuração do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL.

Na quarta edição de nossa obra citada no início deste comentário, demonstramos a dificuldade de termos uma pacificação da matéria, uma vez que o Município de São Paulo, titular da maior arrecadação de ISS do país, apresenta posicionamento diverso e contrário ao que foi publicado pela Receita Federal. A interpretação do Fisco paulistano é no sentido de que a LC 116/2003, no subitem 1.05 da sua lista anexa, discrimina a atividade de “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” sem qualquer ressalva.

O resultado da controvérsia evidencia que o tema pode render ainda muitas discussões e, pior, vitimar diversas empresas com autuações indevidas, resultantes de mais um caso de insegurança jurídico-tributária decorrente da nossa tão confusa legislação.