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      O Supremo Tribunal Federal – STF concedeu ontem (17/02/2016) liminar para suspender a eficácia de cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

      Como já comentamos aqui, o convênio trata dos procedimentos a serem observados a partir de 2016 nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação.

      A liminar foi concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

      Na decisão (leia AQUI), o relator, Min. Dias Tóffoli, afirma que, na análise preliminar, a cláusula nova do referido convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades. Assim ponderou o magistrado:

      “A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”.

      Segundo nossa avaliação, há uma razão simples e importante para que a inconstitucionalidade seja confirmada quando do julgamento do mérito da ação, que não passa somente pela violação do princípio do tratamento diferenciado que a Constituição impõe que seja concedido às micro e pequenas empresas. Explicando melhor, não quero afirmar que não haja tal violação, mas apenas enfatizar que há outro argumento, muito mais objetivo, que permite concluir pela inconstitucionalidade da norma.

      Se compararmos o regime anterior com o atual, vamos constatar que a incidência do ICMS Diferencial de Alíquota (ICMS Difal) se dava no âmbito de uma relação entre o adquirente de certa mercadoria e o Estado de sua sede. Jamais o vendedor de qualquer mercadoria era submetido ao recolhimento do imposto relativo a tal diferença.

      Com a sistemática vigente após a EC 87/2015, passou a existir uma relação jurídico-tributária curiosa, pois é marcada por duas características antes inexistentes, quais sejam:

      a) o fornecedor da mercadoria passou a ser sujeito passivo da obrigação tributária em relação ao ICMS Diferencial de Alíquota (sempre que o destinatário, sediado em outro estado, não for contribuinte do imposto); e

      b) a relação jurídico-tributária estabelecida é entre um determinado contribuinte e uma unidade federativa diversa daquela em que o estabelecimento vendedor está sediado.

      Mas qual a importância de realçar estes detalhes?

      Bem, ao se examinar o teor do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, verificamos que o ICMS está contemplado na sistemática de recolhimento unificado que caracteriza o Simples Nacional. Entretanto, o § 1°, XIII, h do mesmo artigo, exclui do tratamento diferenciado as AQUISIÇÕES de produtos oriundos de outros estados em relação ao ICMS Difal.

      Ou seja, está mais do que patente que a hipótese de incidência excluída do Simples Nacional a que se refere o dispositivo citado está adstrita às compras realizadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte. Até porque, quando da redação da LC 123, não se cogitava de fazer incidir sobre qualquer vendedor, fosse do Simples ou não, o ICMS Difal. Como dito acima, a criação de tal hipótese sobre o fornecedor do bem destinado a outro estado foi concebida apenas com a EC 87.

      Desse modo, em que pese não termos observado qualquer ênfase na ação proposta pela OAB, bem como nos demais materiais (artigos, opiniões, etc.) sobre o tema, deixamos essa contribuição que pode tranquilizar ainda mais os empresários que porventura estejam apreensivos com a discussão, apesar da significativa vitória representada pela concessão da liminar.