No Brasil algumas atividades econômicas são punidas, sob o ponto de vista tributário, pela inexistência de legislação específica que contemple suas peculiaridades.
Exemplo disso está na Solução de Consulta nº 76, de 4 de abril de 2014, que trata da venda de créditos telefônicos para recarga de celulares.
A RFB manifestou entendimento de que a empresa que desenvolve tal atividade, com ou sem o suporte físico de ficha, cartão ou assemelhado, e que não se qualifica como concessionária de serviço público de telecomunicação, não presta serviço de comunicação, tampouco realiza a intermediação do mesmo.
Ou seja, segundo o órgão fiscalizador, nesse contexto a empresa realiza típica atividade mercantil (compra e venda) de um “bem incorpóreo chamado “crédito”, não o serviço de telecomunicação. Por essa razão é atividade permitida aos optantes pelo Simples Nacional e suas receitas são tributadas pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 2006.
O problema está no desdobramento do raciocínio adotado. Se não se trata de mera intermediação, a base de cálculo, nesse caso, corresponde à totalidade dos valores recebidos do usuário, porquanto se trata de operação feita em conta própria, diferentemente da operação em conta alheia (intermediação).
No texto da Solução de Consulta há a transcrição de trecho de outra manifestação semelhante, mas que na época não possuia efeito vinculante. Nele consta um exemplo do que julgamos irrazoável. Sendo o valor de face do cartão dez reais e o desconto concedido pela concessionária de dois reais, as contribuições da empresa vendedora dos créditos incidirão sobre o valor de venda para o consumidor final (dez reais). Ora, a margem bruta do comerciante é de apenas 20% e, dependendo de sua faixa de enquadramento no Simples Nacional, a alíquota incidente sobre a receita bruta pode chegar a 11,61%. Considerando as demais despesas operacionais necessárias ao custeio do negócio, é de se avaliar se a atividade é lucrativa ou não, pois trata-se de nítido exemplo de tributação confiscatória.
É certo que as empresas que comercializam tais créditos normalmente o fazem por meio de estabelecimentos que também revendem outros produtos, mas isso não justifica a incidência exagerada, que acaba representando mais de 50% do lucro bruto da operação na hipótese apresentada.
Trata-se de um exemplo, dentre vários que poderíamos citar, da carência de disposições tributárias que contemplem fatos econômicos peculiares, advindos principalmente dos avanços tecnológicos e do surgimento de novas atividades.